La tentativa es una figura legal que integra el bloque de mecanismos preventivos del delito establecidos por el legislador y adoptados por el derecho positivo dominicano. Es decir, el objetivo del legislador al configurar la tentativa como delito es disuadir y sancionar conductas peligrosas que, aunque no llegaron a consumarse, demostraron una intención clara de cometer un crimen. Se busca prevenir la comisión de delitos y proteger a la sociedad, identificando y castigando comportamientos que representan un riesgo, incluso si no lograron el resultado previsto. De esta manera, se refuerza la idea de que la voluntad y los actos preparatorios con propósito delictivo no serán tolerados, contribuyendo a una mayor seguridad y orden social.
De manera general, la doctrina sostiene que el derecho debe ser proactivo y capaz de intervenir a tiempo, no solo regulando el comportamiento social, sino también preservando el bien jurídico protegido.
Sin embargo, existe una concepción general sobre la tentativa que condiciona su existencia a la preexistencia del bien protegido, lo que contradice la esencia de esta institución legal preventiva.
Por ejemplo, consideremos el siguiente caso: María la Coja, una mujer que se casa con Juan, un guardia acaudalado y borrachón. No lo abandona por temor a su violento comportamiento. Al cabo de diez años, decide poner fin a su sufrimiento. Lo espera una noche de borrachera; él entra en la habitación y cae rendido. Ella observa sobre la mesa la pistola de su pareja, sale de la habitación matrimonial, toma el arma con miedo, se acerca lentamente para no despertar a su verdugo y, desde la puerta, dispara cinco veces contra el hombre dormido. Luego llama a la policía y confiesa haber matado a su marido por la razón mencionada. No obstante, tres meses después, la mujer es puesta en libertad porque los resultados de la autopsia revelaron que Juan había muerto de un infarto una hora antes de los disparos.
Algunos juristas alegan que se trata de un delito imposible, mientras que otros, incluyendo a mi profesor, sostienen que, sin la existencia del bien protegido, la tentativa se desvanece y la absolución es procedente tanto de hecho como de derecho.
En mi criterio, estas acepciones apartan el derecho de su finalidad preventiva y desnaturalizan la esencia misma del tipo penal, recurriendo a tecnicismos jurídicamente cuestionables. Esto da pie a la dura crítica del prestigioso penalista internacional Rafael Safarony, quien, en su obra Introducción al Derecho Penal, Tomo I, califica las normativas criminales y sus órganos de persecución como «engendros de la sociedad que actúan como verdugos en la sociedad».
Desde mi perspectiva, María la Coja debió ser condenada por tentativa de asesinato, ya que no hacerlo es ignorar la intención claramente configurada, la cual constituye el corazón de todo delito. No se justifica que, aun María prefiriendo matar a su marido en lugar de aprovechar su profundo sueño para escapar, la norma la exima de responsabilidad penal y más aun llevando a cabo todos los actos necesarios para cometer el crimen, desde la planificación como parte subjetiva hasta la ejecución de su concretización del crimen como parte objetiva.
Es como decir que el brazo de la ley solo actúa cuando el daño ya está hecho.
Es una interpretación inhumana de la norma que revela una relación inversamente proporcional entre la aplicación del derecho y su sagrada misión de defender el interés social.
El Código Penal Dominicano, en su artículo 2, establece: «Toda tentativa de crimen puede ser considerada como el mismo crimen cuando se manifiesta con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad. Estas circunstancias quedan sujetas a la apreciación de los jueces».
En su momento, la apreciación del juzgador deberá cambiar y anteponer la necesidad preventiva a la mera capacidad sancionadora del derecho positivo, reivindicando el principio de utilidad social de las leyes establecido en la Constitución Dominicana, en su artículo 40. Como bien expresó el profesor Rojas León en una entrevista: «Ante la ausencia de normas específicas, los principios del derecho deben ser utilizados para llenar aquellos vacíos no previstos por el legislador al momento de crear las leyes».
La preexistencia de un bien protegido no debe ser, en circunstancias especiales como el caso de la Coja, una razón para liberar de culpa a un imputado que llevó a cabo todos los pasos idóneos y precisos para cometer un delito que, conforme a la norma, no se concretó por causas ajenas a su voluntad. Permitir esto es utilizar el derecho para brindar una segunda oportunidad a un imputado para que, en el futuro, logre aquello que su capacidad criminal ya ha demostrado. Es subordinar la aplicación de la norma a la utilidad social que debe acompañar toda ley.
